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¿Apropiación indebida o prohibida? El ámbito de protección jurídica de las expresiones culturales


Rodrigo Palomino Arroyo, estudiante de X ciclo de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú



Introducción


En los últimos años, se enfatizó la identificación de prácticas que podrían atentar contra las expresiones culturales de distintas comunidades. Un caso conocido es el de Disney y la producción de la película “Coco”, durante la cual se intentó registrar como marca la frase “Disney Pixar Día de Muertos” en Estados Unidos y México, aunque posteriormente se desistió de esta solicitud. Asimismo, hubo casos polémicos de firmas textiles que no utilizaron nombres de expresiones culturales, sino diseños y patrones de bordado cuyo origen se atribuye a determinadas comunidades. Por otro lado, son cada vez más frecuentes las acusaciones hacia personas, usualmente figuras públicas, que utilizan vestimenta o elementos que se suelen atribuir a alguna comunidad o grupo cultural al que no pertenecen.


Si bien los ejemplos presentados son diferentes en cuanto a modalidad y efectos, coinciden en ser clasificados como formas de atentar contra las expresiones culturales a través de la apropiación. Al buscar opiniones o reportes al respecto, siempre estará presente una correlación con la denominada apropiación cultural o indebida. Este término, en su definición más general, implica la adopción o uso de elementos culturales por parte de miembros de otra cultura para sí mismos (Young, 2010, p. 5). Es relevante tener en cuenta esta idea, ya que, al ser un concepto doctrinario, puede variar dependiendo de la teoría que plantee un autor al respecto. Así, los tipos de casos a los que se podrá asignar tal carácter variarán constantemente.


El resultado será que no todas las prácticas a las que se acuse de apropiación cultural coincidirá con el ámbito de protección jurídica brindada a las expresiones culturales. La difusión y uso común del término contribuyen a apartar la vista de aquella diferencia. No es objeto del presente análisis identificar si los ejemplos mencionados inicialmente corresponden a una u otra teoría sobre la apropiación cultural. Sin embargo, sí se determinará si existe protección jurídica frente a estas y cuáles son las características generales de tales configuraciones legales. Para ello, se presentarán las principales disposiciones regionales y nacionales que abordan el tema.


"Tras reconocer que no todo potencial caso de apropiación cultural indebida tiene consecuencias jurídicas, es posible identificar con mayor precisión los alcances de esta protección".

Protección jurídica


Óscar Pérez Peña (2019) explica cuál es la principal motivación que impulsa a la protección de estas expresiones. Inicialmente, se planteó para salvaguardar la existencia de pueblos o comunidades indígenas que han sido víctimas de procesos de colonización o de conflictos armados. Sin embargo, estas no son las únicas situaciones en las que una comunidad y sus manifestaciones culturales se encuentran en peligro de ser modificadas, censuradas o extraídas. El autor resalta los procesos de globalización y su impacto actual. Comunidades con mayor o menor vulnerabilidad intentan preservar su legado histórico ante situaciones inevitables como el comercio internacional y el peligro del no reconocimiento de procedencia de las expresiones, así como de los individuos y grupos que tradicionalmente las han cultivado y desarrollado.


Teniendo en cuenta que la globalización es un proceso irreversible, Juan Carrillo enfatiza la idea de que esta debe ser regulada y estar sujeta a controles políticos y jurídicos (2001, p. 23). El enfoque de protección que se da a las expresiones culturales parte del reconocimiento y protección de las culturas tradicionales y los derechos de las comunidades. La OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual) y la Unesco definen a las expresiones culturales como formas en las que se manifiesta la cultura tradicional, a través de danzas, canciones, artesanías, diseños, ceremonias, cuentos, entre otras manifestaciones artísticas y culturales (1985). Estas expresiones forman parte de la identidad y del patrimonio de una comunidad tradicional o indígena y es transmitida de generación en generación. Se precisa que son sus poseedores quienes tienen mayores atribuciones en su preservación, utilización y perfeccionamiento. Esta última acotación es la que da forma a las regulaciones regionales y nacionales, como se verá a continuación.


La ONPI y la Unesco son los principales actores en la producción de diversos instrumentos jurídicos internacionales y programas de protección jurídica relacionados con la cultura popular tradicional. Hoy en día, estas organizaciones mantienen el objetivo de alcanzar un régimen uniforme de protección de los derechos en cuestión. A partir de la intervención directa de una organización enfocada en la propiedad intelectual y dada la razón ya señalada de frenar los efectos negativos de la globalización, se empieza a comprender qué tipo de protección se brinda a las expresiones culturales: el sistema de derechos de autor.


Óscar Pérez: "La legislación dirigida a la protección del patrimonio cultural, las normas de la propiedad industrial, del derecho de autor y derechos conexos, o, más recientemente, normas sui generis con un tipo de protección diferente que tutela aspectos de propiedad intelectual, son algunas de las opciones más conocidas. En cualquiera de los casos, no es un tema acabado"

Protección mediante los derechos de autor


Pérez Peña señala que este sistema “busca establecer facultades del autor o titulares ante terceros y que, desde hace años, se ha extendido a la cultura popular tradicional, con independencia del valor cultural, mérito o destino que posean sus expresiones” (2019). La principal característica de estos derechos consiste en que otorgan reconocimiento a los creadores de obras literarias y artísticas, así como un conjunto de derechos morales y patrimoniales. De acuerdo con el Decreto Legislativo N° 822, que recoge la Ley sobre el Derecho de Autor peruana, los derechos morales permiten a los autores o titulares oponerse a toda deformación, mutilación o a cualquier otro atentado sobre su actuación que lesione su prestigio o reputación. Como resultado, se replica el objetivo de protección de una obra artística o literaria hacia una expresión cultural. Cabe señalar que estos derechos son perpetuos, inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles. Por otro lado, se encuentran los derechos patrimoniales, los cuales permiten explotar la propia obra y obtener beneficios. Estos últimos, en cambio, tienen una duración de setenta años tras el fallecimiento del autor o tras la divulgación de la obra en el caso de las obras anónimas.


De lo anterior, se puede identificar que la autoría es un elemento importante para el reconocimiento de los derechos señalados, regulándose los supuestos de autoría conocida y anonimato. Sin embargo, para el reconocimiento de expresiones culturales, la norma establece la excepción de otorgar estos derechos a una comunidad. A estas se les denomina comunidades portadoras y su titularidad deriva del derecho de autor sobre la obra originaria. Como consecuencia, toda la comunidad tendrá la capacidad de ostentar el derecho moral de reconocimiento y el patrimonial de poder recibir compensaciones económicas.


Respecto a esta protección, Pérez (2019) identificó dos tendencias de regulación en países de América Latina y el Caribe:

1. Una en la que no se realiza mención expresa a este tipo de obras, limitándose a su consideración como dominio público y reconociendo la condición de derivadas de estas (Brasil, Costa Rica, El Salvador, Honduras, Jamaica y Uruguay y Venezuela).

2. Otra en la que se utiliza la definición de expresiones del folklore, que incluye obras de forma semejante en el contenido del objeto. Se coincide generalmente en la autoría, al reconocer que pueden no ser de autores identificados, sino también de la comunidad de origen (Perú, Panamá, República Dominicana y Bolivia).


"Frente a las constantes discusiones sobre la existencia de apropiación cultural en distintos casos, resulta útil pensar en qué consecuencias generarán, incluyendo las jurídicas. Así, es posible identificar con mayor claridad la intensidad de las afectaciones y cómo reaccionar ante estas. Las normas y figuras legales citadas sobre derechos de autor, propiedad industrial y patrimonio cultural permiten reconocer el constante trabajo para integrar el objetivo de protección de las expresiones culturales con el de promover y fomentar las mismas; ambos desembocan en su preservación".

Otras formas de protección: la propiedad industrial y el patrimonio cultural


Si bien la protección jurídica de las expresiones culturales se suele centrar en los derechos de autor, esta no será la solución de todos los posibles casos; no hay límite ni parámetros fijos para decidir qué tipo de disposiciones implementar. Cada país tiene diferentes normas nacionales o internacionales aplicables de acuerdo con sus necesidades.


Una de estas señala que “no podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: (…) g) consistan en el nombre de las comunidades indígenas, afroamericanas o locales, o las denominaciones, las palabras, letras, caracteres o signos utilizados para distinguir sus productos, servicios o la forma de procesarlos, o que constituyan la expresión de su cultura o práctica, salvo que la solicitud sea presentada por la propia comunidad o con su consentimiento expreso (…)”. Se trata de una norma de propiedad industrial establecida en el artículo 3° de la Decisión 486 – Régimen Común de la Propiedad Industrial del 14 de septiembre del 2000. Esta decisión se suscribió por la Comisión de la Comunidad Andina, por lo que es aplicable a los países miembros de la organización: Perú, Colombia, Ecuador y Bolivia.


Se trata de una disposición resultado de la ponderación de los derechos de propiedad industrial y los derechos de las comunidades. Por un lado, se protege a las denominaciones, términos o expresiones de la cultura o práctica de las comunidades indígenas, afroamericanas o locales. A la vez, se protege al público consumidor para evitar que asocie erróneamente el producto o servicio con la cultura de la que proviene el signo. Aquello también ayuda a las comunidades a controlar de qué forma exteriorizan sus expresiones culturales.


María del Carmen Arana (2017, pp. 122-125) recopiló casos de Perú y Colombia en los que se aplicó o se debió aplicar la norma señalada. En ambos países hubo marcas que registraron el nombre de comunidades indígenas tras el consentimiento de estas, así como marcas denegadas por la falta de dicho requerimiento. Sin embargo, se advierte que también hubo marcas que registraron estos nombres sin la autorización y, por tanto, sin aplicación de la ley. En ese sentido, la autora señala que “devienen en nulos y debería iniciarse de oficio o de parte la nulidad de estos registros”.


Finalmente, otra vía es la normativa mediante la cual se precisa el ámbito de protección del patrimonio cultural. Marta Fernández (2020) analizó la posible aplicación de los derechos de autor al Himno Nacional del Perú. De acuerdo con lo establecido por el Decreto Legislativo N° 822, habría dos autores identificados (José de la Torre Ugarte y José Bernardo Alcedo) y estos mantendrían los derechos morales de la obra pese al tiempo transcurrido desde su fallecimiento. Sin embargo, la Ley N° 1801, la cual también reconoce a los autores señalados, declara intangibles la letra y música del Himno Nacional del Perú. Esta forma parte del patrimonio cultural común.


Conclusiones


Frente a las constantes discusiones sobre la existencia de apropiación cultural en distintos casos, resulta útil pensar en qué consecuencias generarán, incluyendo las jurídicas. Así, es posible identificar con mayor claridad la intensidad de las afectaciones y cómo reaccionar ante estas. Las normas y figuras legales citadas en el presente trabajo fueron abordadas resumidamente, pero permiten reconocer el constante trabajo para integrar el objetivo de protección de las expresiones culturales con el de promover y fomentar las mismas; ambos desembocan en su preservación. Investigaciones como la realizada por Arana ayudan a reconocer situaciones en las que existen derechos a espera de hacerse efectivos.


Respecto a los ejemplos presentados inicialmente, se advierte que dos de estos tienen relevancia jurídica por la posibilidad de sometimiento a ley. El caso de Disney intentando registrar como marca el nombre de una festividad mexicana es una manifiesta contravención a la protección de la propiedad industrial. Si bien la norma expuesta es aplicable solo para los miembros de la Comunidad Andina, el IMPI (Instituto Mexicano de Propiedad Industrial) establece una regulación similar. En cuanto a las firmas textiles que utilizan patrones de bordado con origen en determinadas comunidades, la protección jurídica podría operar por la vía de derechos de autor, pero estará determinada por el registro de tales patrones como expresiones artísticas de la comunidad o de alguna persona perteneciente a la misma.


Por otro lado, respecto al señalamiento de apropiación cultural hacia personas que utilizan vestimenta o elementos de otras comunidades, no se identificó un instrumento legal que sustente una prohibición. Ello no implica que esta u otras prácticas no se puedan reglar en el futuro a través de diferentes instrumentos legales, como se señaló. Sin embargo, su incorporación y relevancia jurídica dependerán de cuál es su utilidad necesaria frente a algún efecto negativo de la globalización, así como la fundamentación de cómo serán útiles tales reglas para proteger, fomentar y preservar las expresiones culturales.


Bibliografía


Arana, M. (2017). Protección de los Elementos Culturales y Expresiones Tradicionales de las Comunidades Indígenas y Locales: La prohibición de registro de marca del literal g) del artículo 136° de la Decisión 486. Derecho & Sociedad, (49), pp. 119-128. file:///C:/Users/rodri/OneDrive/Documentos/Muro%20Llano/art/Dialnet-ProteccionDeLosElementosCulturalesYExpresionesTrad-7792351.pdf


Carrillo, J. (2001). Soberanía de los Estados y derechos humanos en derecho internacional contemporáneo. Tecnos, p. 23.

Fernández, M. (2020). Los derechos de autor en las expresiones culturales populares. https://ius360.com/los-derechos-de-autor-en-las-expresiones-culturales-populares-i-marta-fernandez-pepper/#_ftn4


Hache (2017). Cuando Disney intentó registrar el Día de Muertos. http://blog.somoshache.com/cuando-disney-intento-registrar-el-dia-de-muertos/


Pérez, O. (2019). Derecho de autor y cultura popular tradicional en América Latina y el Caribe. https://cerlalc.org/derecho-de-autor-y-cultura-popular-tradicional-en-america-latina-y-el-caribe/


UNESCO-OMPI (1985). Disposiciones Tipo para Leyes Nacionales sobre la Protección de las Expresiones del Folklore contra la Explotación Ilícita y otras Acciones Lesivas. https://www.wipo.int/export/sites/www/tk/en/folklore/1982-folklore-model-provisions.pdf


Young, J. (2010). Cultural Appropriation and the Arts. Wiley-Blackwell, p. 5.




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